案情简介 1992年6月2日，在饮料商品上享有"七喜"、"7-UP"等商标专用权的美国百事公司及爱尔兰浓缩加工公司（后者隶属百事公司，以下简称百事公司）发现广东省海丰县金源实业公司（以下简称金源公司）生产的饮料，带有与其"七喜"及"7-UP"等注册商标近似的文字和图形，遂委托中国专利代理（香港）有限公司向金源公司所在地的工商局投诉，请求查处商标侵权行为。汕尾市工商局接到投诉后，立即派人与侵权人所在地县级工商局--海丰县工商局组成七人调查组去金源公司实地调查，现场未发现侵权产品和侵权包装物。经了解，金源公司于1990年2月被核准注册了用美术体书写的"可喜"文字商标。1991年底，金源公司通过香港华辉贸易公司提供的饮料配方，曾经试生产"7-UP"商标饮料，海丰县工商局认为其擅自使用"7-UP"商标是侵权行为，口头制止并责令其去掉包装后销售。此次投诉由于未发现侵权证据，海丰县工商局责令金源公司作出书面检查，保证不再发生侵权事件。金源公司董事兼香港华辉贸易公司董事、经理及广东省海丰县天泉饮料厂厂长林小健，代表侵权企业向投诉人表示道歉并承诺不会重犯。
1993年4月，广东省海丰县天泉饮料厂（原为金源公司，后改为广东天泉矿泉水发展公司（以下简称天泉公司），生产"可喜"牌可乐饮料，侵犯了百事可乐公司"水波图形"注册商标专用权，被百事公司发现后向汕尾市工商局投诉，天泉公司负责人林小健又一次保证不再重复该侵权行为，并表示其正在设计产品新包装，准备生产自己的"可喜"牌"天地泉"系列饮料。
1994年7月31日、8月5日和8月15日，林小健以设计人身份，向中国专利局申请"可喜"、"COLAS"及波型图案、"MEIQISHI美奇士"等四件饮料瓶招贴外观设计专利，并于一年后被授予专利权。
1994年11月12日，百事公司发现天泉公司仍在生产侵权产品，品种扩大到与注册人"七喜"、"7-UP"、"水波图形"、"美年达及图形"、"雪碧"等商标近似的一系列饮料，遂委托中原信达知识产权代理公司向汕尾市工商局投诉。为确定天泉公司实际使用的标识是否侵犯百事公司注册商标专用权，广东省工商局就该案件涉及的商标近似问题向国家工商局商标局请示。1994年12月29日，商标局以商标管（1994）237号函批复广东省工商局：在无酒精饮料商品上，爱尔兰浓缩加工公司注册的"水波图形"、"美年达及图形"商标，以及可口可乐公司（美国）注册的"雪碧"商标，受法律保护。广东天泉矿泉水发展公司在上述商品上擅自使用的"7喜"、"COLAS及图形"、"美奇士及图形"、"MEIQISHI及图形"、"XUEBI"等商标与上述注册商标近似，应依法处理。在案件调查初期，天泉公司法人代表林小健承认上述标识虽使用了自己的"可喜"注册商标，但标识装潢与他人注册商标近似。1995年4月27日，汕尾市工商局根据调查到的侵权物品作出如下处罚决定：1.责令天泉公司立即停止侵权行为；2.责令当事人作出深刻的检讨；3.消除在封的侵权商品商标标识委托海丰县工商局销毁；4.处以非法经营额580800元的30%罚款共174240元上缴国库。
1995年9月，根据百事公司投诉，广东省、汕尾市及海丰县工商局再次对天泉公司进行检查，此次行政执法受到天泉公司的严重阻挠。工商行政执法人员冲破阻力，发现了天泉公司仍在继续从事侵犯他人商标专用权生产活动，现场发现侵犯百事公司商标专用权的饮料产品31740瓶，其他侵权产品212586件。工商局当场责令天泉公司立即停止生产，就地责令其封存侵权产品不得运走。但天泉公司以生产的产品享有外观设计专利权为由，继续生产和销售，并几度运走侵权产品。天泉公司享有与注册商标近似的商品的外观设计专利情况，使三级工商局在查处其侵权行为过程中产生不同意见。此次商标侵权行为的查处工作没有结果。
1995年10月和11月，百事公司委托中原信达知识产权代理公司向中国专利局申请撤销天泉公司"可喜"等四项瓶贴外观设计专利，并得知专利局申请撤销天泉公司"可喜"等四项瓶贴外观设计专利，并得知专利局作出专利撤销裁定大致需要两年时间。
同时，广东省工商局就商标与外观设计专利问题请示国家工商局。为指导各地工商局正确处理商标专用权与外观设计专利权权的冲突问题，1995年12月7日，国家工商局下发文件[工商标字（1995）第316号]，指出：一、商标专用权和外观设计专利 权是重要的知识产权，分别受《商标法》和《专利法》的保护。这些权利的取得，应当遵守《民法通则》中的诚实信用原则，不得侵害他人的在先权利。二、对于以外观设计专利权对抗他人商标专用权的，若该商标的初步审定公告日期先于该外观设计专利申请日期，在该外观设计专利被撤销或者宣告无效之前，工商行政管理机关可依照《商标法》，及时对商标侵权案件进行处理。
根据上述文件精神，1996年，广东省、汕尾市工商局又一次责成海丰县工商局对天泉公司商标侵权行为进行调查，但天泉公司强调其专利权有效，拒不听从工商局的意见。
1996年，汕尾市工商局一方面建议百事公司催促专利局尽快作出撤销"可喜"等外观设计专利的裁定，如果仍向工商局投诉，需提供经济担保：另一方面则委婉建议该商标注册人通过其他途径解决对其商标专用权的保护问题。
1996年12月4日，百事公司副总裁代表本公司向国务院知识产权办公会议致函（该函同时抄送中国专利局，为解决商标权与专利权冲突问题，有关知识产权部门给予了极大关注，并及时采取了措施。其中，国家工商局文件为类似案件的解决提供了处理方法，为此表现出的严肃认真的工作态度及高效办事作风令人钦佩。但是，百事公司面对六年来天泉公司肆无忌惮、持续不断的商标侵权行为，了解到工商局处理该案遇到的困难及事态的严重性，意识到有必要向知识产权办公会议反映该案，希对屡犯现象予以高度重视，并知会有关执法机关采取强有力措施，有效制止不法行为。
案件评析
这是一起在商标权与外观设计专利权冲突情况下，末能有效保护商标专用权的案件。该案件中，工商行政执法部门受地方各种人为因素的影响和行政执法手段严重不足的束缚，暴露出工商行政管理机关在商标执法过程中的无奈。
问题之一是：天泉公司商标侵权行为定性是明确的。因为：第一，天泉公司外观设计专利与百事公司注册商标近似且其专利申请日期晚于商标注册日期。就商标权和外观设计专利权冲突的解决办法不仅法律有明确规定，当事人已经在通过法律程序解决权利的确权问题，而且国家工商局也以文件形式指示：专利申请日期在商标初审公告之后的，应当保护商标专用权。第二，天泉公司商标侵权行为自1991年开始至1996年长达六年时间从未间断，其侵权产品品种越来越多，数量越来越大，侵权主观故意性明显，侵权后果严重。第三，该案件是涉外案件，商标注册人是国外有名的大公司，而天泉公司多次置工商局的行政处理意见于不顾，使商标执法形同虚设，严重损害了工商行政管理机关的执法形象，造成商标权利人对中国知识产权保护状况的担忧，影响到中国的知识产权保护的国际形象。
应当看到绝大多数工商局能够认真执行商标法律，坚决保护商标注册人的商标专用权。在此案中，广东省工商局及汕尾市工商局积极保护百事公司商标专用权，打破地方保护主义，表现出了秉公执法、认真高效的办事作风。省局商标处负责同志强调：将他人已经使用在先的图案去申请专利，可按程序将专利撤销，百事公司正在办理专利撤销事宜；天泉公司将他人有较高知名度商标稍作改动，申请外观设计专利，以专利权对抗商标权，这本身就是一种不正当竞争行为；天泉公司在实际使用中改变了其外观设计专利图案，就"可喜"瓶贴标识讲，其根本没有专利权；国家工商局曾在1991年对类似问题明确意见（见"菓珍"商标案例），可作为查处本案件的判例。另外，因天泉公司未使用同商标注册人相同的商标注册人相同的商标，不构成假冒商标行为，应当由工商行政管理部门进行处理。省局几次指定汕尾市工商局承办此案。汕尾市工商局则表示，虽然天泉公司林小健在当地有一定影响，关系多，地方保护严重，又有专利权问题，但市局会坚决执行省局指示。而海丰县工商局则迫于地方压力，对省、市局参与本案处理有意见，反对汕尾市工商局办理该案，并坚持专利权应当同样受到法律保护。
问题之二是：行政处理手段严重不足，难以对商标侵权行为给以有力打击。对商标侵权问题的行政处理必须要有侵权证据。在此案件处理过程中，工商局由于没有行政强制措施，对侵权人几次擅自转移侵权产品，移走证据的行为不能制止并加以严惩，对行为人屡次发生商标侵权也无加重处罚规定和惩治措施，使其未因侵权行为受到处理直至倾家荡产。
问题之二是：县级工商局对所辖区域商标使用行为有权进行行政管理，而且其熟悉管辖区域，能更直接、更方便地实施日常监督检查，及时发现问题并解决问题。而上一级工商局虽然能被指定管辖，但毕竟受地域和时间限制，不易及时发现侵权行为，不便随时监督侵权人纠正。同时，如果当事人不执行工商局的行政处理决定，工商局应当向地方人民法院申请强制执行，但人民法院普遍存在执行难问题。在此案件中，汕尾市工商局是地级机关，1995年，其接受省级工商局的指定承办了天泉商标侵权案件，但慑于执行难问题，汕尾市工商局的处理决定没有向海丰县人民法院申请强制执行，而海丰县工商局几次发现天泉公司从事商标侵权行为，仅作出口头责令，没有进行实质必处理，致使天泉公司的商标侵权行为始终没有得到有效制止，也使侵权人明目张胆侵权的问题存在。
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