广告语如果具有独创性，自然获得著作权，受到著作权法的保护。但是广告语是否可以作为商标申请注册以获得商标法的保护，我国的商标法未予明示。国内的学者在论述广告语与商标的区别时，有学者认为广告语不同于商标，使用广告语不是为了区分商品的生产者和经营者，也不表明商品的来源，因而广告语不受商标法的保护。也有学者认为，虽然好的广告语以其独特的表现形式，通过对消费者视觉、听觉强烈的冲击，加深了消费者对某一品牌的认同，可以和商标一样发挥着区别他人商品的作用，但它无法像商标一样通过注册取得专用权。当然，独特的广告语可依据反不正当竞争法或者著作权法请求保护。笔者却认为广告语也可以通过商标法加以保护。
一、显著性是广告语成为商标的基本条件
(一)广告语可以或为商标法保护的对象
用商标法保护广告语的做法，在世界知识产权组织的著作中已有阐述。其基本原则是，如果某条广告语成为识别某个特定企业的一个显著性标记，便可以作为商标申请注册，从而获得广告语的专用权。在德国当广告语构成企业商业标记的组成要素，特别是企业名称或商标时，可申请注册为商标。德国学者普遍认为，唯有这样才能促使消费者把广告所宣传的产品与特定企业联系起来，与其它企业的产品相区分。这是判定广告语是否具有识别力的必要条件。例如，下述广告语可以通过商标注册加以保护：“LatDirraten,trinkeSpaten(请喝Spaten啤酒)!”“Machmal Pause,Coca-Cola(休息会儿喝杯可口可乐)!”“HoffentlichAllianzVersichert(幸亏投了Allianz的保险)!”’在美国商标注册中也存在广告语商标，一位艺人将我是个乡巴佬，假如……”进行了联邦注册，使用在有关的T恤产品上，并成功地赢得了一场侵犯其商标权的诉讼。
我国的商标法未明确把广告语列为注册对象，但也未明确排斥将广告语注册为商标。在商标注册管理实践中，商标局收到多起广告语商标注册申请案例，其中，有以普通广告语申请注册被驳回申请的，例如，以“追求顶峰满足享受”申请注册在第34类的香烟及烟草制品；以“长城门一开八方好事自然来”申请注册在第37类电器设备的安装服务；以“WHAT YOUNEVER THOUGHT POSSIBLE”申请注册在第9类双向无线电收音机、寻呼机；以“一流高手”申请注册在第11类煤气灶具，皆因这些文字属于常用的、普通的广告宣传用语，作为商标缺乏应有的显著性，注册申请被驳回。也有因广告语具有显著性而被初步审定的，例如，以“君子之交淡如水”申请使用在“茶”上； 以“HAPPY BATHDAY”申请注册在第3类化妆品、洗发水、香水、化妆香皂等商品；皆因不是产品的常用广告用语，具有商标所应具有的显著特征，可以准予注册。实践表明，广告语是可以获得我国商标法保护的。
(二) 显著性是广告语成为商标的基本条件
一个广告语成为商标，受商标法的保护，基本条件是该广告语具有显著性，便于识别。商标是用以区别商品生产经营者和服务提供者的商业标志。它既是商业区别的产物，也是市场竞争的产物。商标区别功能的实现则取决于商标的显著特征。《保护工业产权巴黎公约》到《与贸易有关的知识产权协议》有关商标的条款毫无例外地将显著性作为商标受保护的基本条件。我国《商标法》在第9条中规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”。广告语成为商标，必须满足法律关于商标应当具有显著性的要求。
作为商标的广告语的显著性，是指其独创性和可识别性，使广告语成为区别于他人商品或者服务的标志。广告语显著性的产生有两个基本方式，一是创作产生。大多数企业认识到，通过大众传媒或其它途径传播的广告语，直接面对的是广大公众。它不仅能为企业树立良好的形象，而且能为其产品打开销路。因此，有的企业甚至不惜重金，向社会公开征集最佳广告语。凡因创作而产生显著性的广告语，无不凝聚着广告语创作者的艰辛劳动。对于常见的宣传用语和非特指性的誉美之词，均不满足显著性的条件，因而不能成为商标，例如“营养丰富，美味可口”、“工艺先进，质量可靠”之类的广告语，就不具有识别商品或者服务的功能。但是，一个看上去普通的广告语，一旦与特定的商业标记联系在一起，就可能构成了或者增强显著性。例如“真诚到永远”与“海尔”结合在一起，“海尔真诚到永远”就是一个具有显著特征的广告语，人们听到或看到这个广告语，自然想到海尔产品。当然该广告语的显著性与海尔产品的质量、海尔的广告宣传等因素有着密切的关系。二是使用产生。根据《商标法》第11条的规定，缺乏显著特征的标志不得作为商标注册，但经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。当一条广告语长期同特定的商品或者服务联系在一起使用，并经过大量的广告宣传等促销活动，该广告语便具有了区别来源的功效，可以作为商标取得注册。
二、广告语的商标权
(一)广告语商标权的取得
从我国商标法的规定来看，商标权的产生有两种，一是因使用而知名，因知名而产生商标权。所谓知名，是指有一定影响甚至驰名。现行《商标法》第13条第1款规定“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”，根据第31条的规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。上述规定表明，依照我国商标法的规定，一个商标，虽然未注册，但通过使用而有了知名度，也就有了商标权，当然这种商标权的权利内容不及注册商标权的权利内容。二是因注册而产生。根据《商标法》第3条的规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标权，受法律保护。
从法理上讲，广告语的商标权也可以因使用而取得。但未注册的广告语因使用而知名，似乎更适合依据《反不正当竞争法》加以保护。一个具有显著性的广告语，要获得更为有力的保护，不妨考虑依法申请商标注册。
从广告实践来看，广告语一种是直接以文字形式出现在广告媒介中；另一种则以间接文字表现形式，即多以旁白式或吟唱式再现于影视广告或无线电广播中，依赖广告受众的听觉去感知。根据《商标法》第8条的规定，可以作为商标注册的，必须是能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的可视性标志。因此，申请商标注册的广告语应当是用文字或者文字与颜色的组合表现出来的，仅靠听觉去感知的广告语并不能作为商标申请注册。
(二)广告语商标汪册人的权利
获得商标注册的广告语，商标获得注册，商标注册人享有专用权、禁止权、禁止反向假冒权、许可权、转让权等。毫无疑问，获得商标注册的广告语，注册人对其注册的广告语所享有的权利当然也包括上述各项。但是，与一般商标注册人的权利相比，广告语商标注册人的权利更重要地体现在使用权和禁止权方面。
专用权是指注册人对其注册的广告语专有使用的权利，这是广告语注册人最重要的权利。商标类广告语作为区别同类商品或者服务的不同生产者、经营者的标记，只有注册人享有专有使用权，才能达到表明自己区别他人的目的。也只有专有使用注册的广告语，才能体现广告语商标权的价值。《商标法》第51条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”这表明，注册的广告语专用权以核准注册的广告语样态为准，并在核定使用的商品或者服务上使用核准注册的广告语。
注册人在享有专有使用权的同时，还享有禁止他人未经许可使用其广告语的权利。禁止权与专用权是相互联系的两个方面的权利，专用权涉及的是注册人使用广告语的问题，禁止权涉及的是他人非法使用广告语的问题。作为作品的广告语，只要是各自独立完成，不论它们之间是否相同、雷同，都各自享有著作权，受著作权法的保护语著作权人难以排除他人使用独立完成但又和自己雷同的广告语。但是广告语一旦获得商标注册，根据《商标法》第52条的规定，广告语注册人有权禁止他人未经许可在同一种商品或者类似商品上使用与其注册的广告语相同或者近似的广告语，而不论使用者使用的广告语是否为使用者独立完成或从他人处合法取得。另外，根据《商标法》第13条的规定，如果注册的广告语因广为使用而驰名，他人即使在不同或者不相类似的商品上使用与注册的广告语相同或者相近似的宣传用语，误导公众，致使驰名广告语的注册人的利益可能受到损害的，注册人也有权利加以禁止。广告语注册人享有和行使禁止权，能有力地禁止他人使用相同或相似的广告语，防止他人淡化、削弱自己的商品或服务形象，有利于在同类商品或服务竞争中优势的形成与维持。
作者:王瑞龙 单位：中南民族大学法学院
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